В последние годы в заголовках СМИ неоднократно появлялись сообщения о случаях использования полицией шпионских программ. Среди них - дело Pegasus, раскрытое в 2022 году изданием Calcalist, в котором утверждалось, что программное обеспечение применялось без судебного разрешения. В отчете государственного контролера, опубликованном во вторник, 20 января, выявлены серьезные и системные недостатки в использовании технологических средств в правоохранительных целях.
Государственный контролер Матаниягу Энгельман заявил, что "проверка выявила совершение полицией запрещенных действий в сфере прослушивания и использования технологических инструментов". Вместе с тем отчет, охватывающий период 2011–2021 годов, не уточняет, о каких именно делах идет речь, и не называет ответственных лиц.
В последние годы полиция приобретала и разрабатывала передовые технологические инструменты, позволяющие осуществлять прослушивание и получать коммуникационные данные, в том числе данные о местоположении мобильных телефонов. Эти инструменты обладают инновационными возможностями и позволяют собирать большие объемы информации. Их использование значительно расширилось, что создало сложный и чувствительный вызов - необходимость баланса между обеспечением общественной безопасности и защитой права на частную жизнь
Масштабы применения прослушивания иллюстрируются данными, приведенными в отчете. В 2019–2021 годах полиция подала около 14 тысяч ходатайств о разрешении на прослушивание. 12 937 из них (более 90%) были одобрены судами. Кроме того, за этот период были санкционированы более 1000 запросов на прослушивание компьютерных коммуникаций и свыше 1000 установок технологических средств на контролируемые устройства.
►Выявленные нарушения
В разделе, посвященном законодательному и правовому регулированию, отчет указывает на ряд серьезных сбоев (без указания конкретных дел):
■ Один инструмент для прослушивания и два действия в этой сфере были одобрены прокуратурой без опоры на заключение юридических советников правительства.
■ Два инструмента и два действия, разрешенные к использованию лишь юридической службой полиции, были признаны юридическими советниками правительства (комиссией Марари) выходящими за пределы полномочий полиции.
■ Три инструмента для прослушивания и получения коммуникационных данных были одобрены к применению киберподразделением полиции без заключений юридической службы полиции и юридических советников правительства.
■ Четыре инструмента для прослушивания и получения данных, а также пять действий в этой сфере были одобрены юридической службой полиции без уведомления юридических советников правительства.
■ Одно действие по прослушиванию было одобрено юридическим советником правительства без обоснования и без письменного правового заключения.
В течение нескольких лет полиция использовала технологический инструмент для прослушивания компьютерных коммуникаций, при этом юридическая советница правительства уже постфактум, после полного ознакомления с его возможностями, определила, что часть из них выходит за рамки полномочий полиции по Закону о прослушивании, и запретила его использование до нейтрализации этих функций.
В ряде случаев, несмотря на сложные правовые последствия, юридические советники правительства не принимали активного участия в рассмотрении представленных им технологических средств, а иногда не располагали достаточной технической информацией или подробным описанием возможностей. В других случаях принятие решений по использованию таких инструментов затягивалось на длительное время. В отчете также отмечено, что на протяжении многих лет в аппарате юридического советника правительства не проводилось принципиального обсуждения самой целесообразности внедрения этих средств в работу полиции.
►Отсутствие законодательного регулирования
Позиция юридических советников правительства заключается в том, что в ряде случаев использование подобных инструментов следует урегулировать посредством первичного законодательства. Однако проверка показала, что законодательное регулирование годами не продвигалось по нескольким причинам: отсутствию углубленного обсуждения соотношения технологических возможностей и ущерба правам человека; отсутствию анализа того, позволяет ли существующая законодательная база их использование; а также разногласиям между позицией юридических советников правительства и политического руководства относительно перечня преступлений, по которым полиция должна получить такие полномочия.
В частности, установлено, что:
■ законодательство о скрытой визуальной съемке не продвигается с 2012 года;
■ полномочия полиции на проведение тайного обыска для целей прослушивания не продвигаются с 2018 года;
■ регулирование сбора разведданных и мониторинга информации в интернете не продвигается с мая 2021 года;
■ комплексная поправка к Закону о прослушивании не продвигается с января 2023 года;
■ поправки, необходимые для регулирования отдельных действий с использованием технологических инструментов, не продвигаются с апреля 2023 года.
Государственный контролер отметил, что отсутствие законодательного регулирования привело к двум последствиям. Первое - использование средств, наносящих крайне серьезный ущерб праву на частную жизнь, без надлежащего закрепления полномочий в первичном законодательстве. Второе - ограничение способности полиции в полной мере использовать эти инструменты в борьбе с преступностью.
В заключении раздела отчета контролер указал на наличие системного и фундаментального дефекта в процедурах проверки и утверждения, предшествовавших использованию широкого спектра мощных технологических инструментов с высоким потенциалом нарушения прав личности. Правовые процедуры оценки этих средств и утверждения их применения были признаны неполными, несистемными и неупорядоченными.
►Свидетель, очевидец или потерпевший
Вторая глава отчета посвящена непосредственному осуществлению прослушивания. Закон о прослушивании требует указывать в ходатайстве три ключевых основания для обоснования такой меры: основание для прослушивания, объект прослушивания и соответствующие правонарушения. Управление государственного контролера проверило около 14 тысяч ходатайств полиции и порядок их оформления за 2019–2021 годы и пришло к выводу, что требования к заполнению заявок зачастую не соблюдались.
Установлено, что отсутствие четкого указания одного конкретного основания для прослушивания затрудняет для утверждающего органа оценку его необходимости и эффективности, а также проверку того, было ли успешно достигнуто получение доказательств. Контролер отмечает, что полиция, как правило, не указывает одно релевантное и конкретное основание, а сразу несколько.
В подавляющем большинстве ходатайств - 12.642, что составляет 89% - было указано более одного основания из трех предусмотренных законом (выявление преступлений, установление преступников и конфискация имущества, связанного с преступной деятельностью). Почти в половине заявок (5977) были отмечены все три основания одновременно. Лишь в 1642 ходатайствах (11%) было указано одно-единственное основание.
Нарушения были выявлены и при указании правонарушений, в связи с которыми запрашивалось прослушивание. Контролер Энгельман отметил, что отсутствие конкретного указания состава преступления искажает картину для лица, принимающего решение, и подрывает его способность учитывать релевантные соображения, прежде всего - тяжесть преступлений, которые могут оправдывать столь серьезное вмешательство в частную жизнь.
►Кто становится объектом прослушивания
Прослушивание проводится не только в отношении подозреваемых в совершении преступлений, но и в отношении лиц, не являющихся таковыми. Они классифицируются как "прослушиваемые" - это могут быть косвенные соучастники, свидетели, причастные лица или потерпевшие. Проверка показала, что полиция, как правило, указывает в верхней части формы ходатайства, подаваемой в суд, имена подозреваемых - даже если фактически не планирует вести прослушивание в их отношении. В то же время лица, не являющиеся подозреваемыми, упоминаются лишь в обосновании заявки. Контролер указал, что такая практика проблематична, поскольку фактически означает неуказание всех объектов прослушивания и их связи с правонарушениями.
В отчете подчеркивается, что в результате у суда нет документа, в котором в одном месте были бы собраны все объекты прослушивания - как подозреваемые, так и иные лица. Одновременно сами ходатайства отличались чрезмерной широтой в формулировках правонарушений и оснований для прослушивания и не отражали конкретной и обоснованной необходимости применения этой меры.
По словам контролера, подобный порядок превратил заполнение ходатайств в формальную техническую процедуру, хотя речь идет о принципиальном и крайне чувствительном шаге. Такой подход, отмечается в отчете, подрывает способность суда оценить суть запросов и их необходимость. В результате заявки не давали ответа на ключевые вопросы: зачем требуется прослушивание, кого именно необходимо прослушивать и являются ли вменяемые объекту правонарушения достаточно тяжкими, чтобы оправдать вмешательство в его частную жизнь.
►Особо уязвимые группы
Проверка также установила, что подобная практика особенно негативно сказывается на косвенных соучастниках, потерпевших и несовершеннолетних. Это связано с тем, что полиция не была обязана подробно обосновывать, почему прослушивание необходимо именно в отношении этих лиц, а не других фигурантов дела; оправдано ли вмешательство в частную жизнь лиц, пользующихся повышенной защитой; и почему данная мера предпочтительнее других следственных альтернатив.
Так, например, из 32 ходатайств о прослушивании, касавшихся потерпевших, в 30 случаях в верхней части формы были указаны основные правонарушения, относящиеся исключительно к подозреваемому, а не к потерпевшему. Более того, в 20 ходатайствах, несмотря на то, что запрашивалось прослушивание как подозреваемого, так и потерпевшего, и перечислялись одни и те же основные правонарушения, фактически прослушивание велось только в отношении потерпевшего.
Кроме того, госконтролер выявил, что, несмотря на все более активное использование несовершеннолетними электронных устройств - потенциальных объектов прослушивания, полиция не закрепила в своих инструкциях специальные меры защиты для детей, аналогичные тем, которые предусмотрены законом на этапах расследования, задержания, обыска и дачи показаний.
►Сроки и особые категории
Государственный контролер проверил также вопросы прослушивания лиц, обладающих профессиональной тайной, а также представителей политического уровня. Проверка показала, что на протяжении примерно 13 лет министерство юстиции и полиция исходили из того, что такое прослушивание требует предварительного разрешения. Этот порядок ограничивал полицию случаями подозрений в совершении особо тяжких и исключительных преступлений, включенных в закрытый перечень закона, и основывался на модели разрешений комиссии Ливнат–Машиах 2005 года, рекомендации которой были утверждены тогдашним юридическим советником правительства.
В 2018 году прокуратура изменила этот порядок в ходе ведения конкретных уголовных дел: если прослушивание осуществлялось в отношении лица, не обладающего иммунитетом, и существовала высокая вероятность его общения с обладателем профессиональной тайны, стало достаточно получить разрешение постфактум, а не заранее, при этом было снято ограничение на перечень тяжких преступлений, установленное законом. Таким образом, широкая правовая защита, предоставляемая обладателям иммунитета, была фактически отменена. Изменение порядка было произведено без предварительной аналитической работы и без подготовки юридического заключения, объясняющего существенное отклонение от выводов комиссии.
►Производство и использование материалов
Управление государственного контролера выявило три дела за 2015–2022 годы, в которых были поданы запросы на постфактум-разрешения на прослушивание лиц с профессиональным иммунитетом, злоупотреблявших своим положением в делах о торговле органами, взяточничестве и мошенничестве. Если бы эти ходатайства были поданы заранее, в соответствии с моделью Ливнат–Машиах, они не соответствовали бы установленному законом перечню правонарушений и были бы отклонены автоматически.
При выборочной проверке объектов прослушивания второго и третьего уровней установлено, что в отношении 57% из них и в 37% соответствующих ходатайств не было найдено разрешение начальника следственного управления полиции или служебная записка, подтверждающая его уведомление, как того требуют инструкции. В отношении одного объекта не было обнаружено ни одного разрешения по всем выданным против него ордерам.
В 2017 году полиция утвердила порядок расчета сроков прослушивания, согласно которому отсчет дней ведется отдельно по каждому делу, в котором фигурирует объект. В результате полиция санкционировала — без разрешения окружного прокурора - длительное прослушивание сроком более года в отношении лица, проходящего по нескольким делам.
►Административные разрешения и "исключительные ордера"
Основной путь получения разрешения на прослушивание - судебный ордер, подписанный судьей. Однако закон предусматривает, что в экстренных случаях может быть выдано административное разрешение сроком на 48 часов, утверждаемое генеральным инспектором полиции. Проверка показала, что этот механизм фактически не применяется: полиция не провела необходимой организационной работы для его оптимизации и не предпринимала попыток получить такие разрешения. Вместо этого в инструкциях полиции был закреплен альтернативный механизм, известный как "исключительный ордер Б", позволяющий обойти необходимость разрешения генинспектора. Он предусматривает получение общего судебного ордера, после чего перед каждым конкретным случаем добавления новых объектов прослушивания выдается административное разрешение заместителем главы киберподразделения в звании подполковника.
В отчете указано, что полиция использовала такие исключительные ордера в столь широких масштабах, что они фактически стали рутинной практикой. Из 14.284 ходатайств о выдаче ордеров, подготовленных полицией в 2019–2021 годах, около 6300 (43%) касались исключительных ордеров. Энгельман отметил, что хотя доля исключительного ордера составляет лишь 2% от общего числа ордеров, речь идет о крайне инвазивной мере, требующей умеренного и взвешенного применения. При этом доля исключительных ордеров среди ордеров на прослушивание компьютерных коммуникаций (89%) значительно выше, чем среди ордеров на обычное прослушивание (39%).
►"Инфляция" коммуникационных данных
Государственный контролер установил, что, несмотря на очевидную необходимость правового регулирования сбора материалов, полученных в результате прослушивания, в 2014–2024 годах юридические советники правительства и полиция лишь частично урегулировали сбор трех видов информации из 14 возможных категорий таких материалов. Это произошло потому, что регулирование лишь частично касалось сущности информации, необходимости ее сбора и законности получения. По словам Энгельмана, рассмотрение этих видов данных было фрагментарным - как на этапе внедрения инструментов в практику, так и в ходе правового урегулирования, отраженного в отчете комиссии Марари.
В 11 из 12 объектов прослушивания, по которым Управление государственного контролера проверило использование материалов, собранных с помощью конкретного инструмента, выяснилось, что полиция совершила как минимум одно запрещенное действие: экспорт материалов, ознакомление с ними, их фактическое извлечение, использование либо установку технологического инструмента в отношении этих данных. Еще по семи объектам возникли подозрения, что имели место незаконное извлечение или использование материалов, сбор которых запрещен. В трех из этих случаев было достоверно установлено незаконное извлечение и использование запрещенных материалов.
Управление государственного контролера выявило случаи, в которых извлечение запрещенных материалов или их использование привели к нарушению права на неприкосновенность частной жизни. Подчеркивается, что строгая дисциплина в этой сфере необходима для предотвращения множества процедур раскрытия доказательств, риска компрометации инструментов и методов, смещения бремени доказывания в отношении допустимости доказательств, признания доказательств недопустимыми и даже отказа от обвинительных заключений. Более того, отмечается в отчете, извлечение и использование запрещенных материалов наносят серьезный ущерб доверию общества к полиции.
►Использование коммуникационных данных
Отдельной темой проверки стало использование коммуникационных данных - информации, получаемой от сотовых операторов и интернет-провайдеров, включая данные о местоположении абонента, контактах, переписке, посещенных интернет-сайтах и других аспектах цифровой активности. Проверка показала, что в 2017–2021 годах общее количество судебных ордеров и административных разрешений на получение таких данных выросло на 40% — с 40.783 до 57.283. При этом было отмечено, что около трети из них представляли собой административные разрешения, которые по закону предназначены преимущественно для спасения человеческих жизней.
В ходе проверки установлено, что, хотя закон предписывает по возможности оформлять административные разрешения в письменной форме, на практике санкции уполномоченных офицеров давались исключительно устно и документировались лишь постфактум. Управление государственного контролера провело выборочную проверку 275 случаев использования коммуникационных данных на основании административных разрешений и выявило нарушения в 273 из них, что составляет 99%.
►Надзор и конфиденциальность материалов
Что касается надзора за полицией в рамках процедур засекречивания следственных материалов, выяснилось, что спустя примерно шесть лет после требования суда урегулировать этот вопрос прокуратура так и не согласовала и не утвердила соответствующую инструкцию. Контролер отметил, что в такой ситуации невозможно оценить, осуществляет ли прокуратура реальный надзор и корректно ли полиция проводит процесс классификации разговоров.
До дела Pegasus в 2022 году прокуроры, ведущие дела, по которым запрашивалось применение режима конфиденциальности, не были осведомлены обо всех возможностях технологических средств, используемых полицией. Более того, даже окружные прокуроры не обладали такой информацией. Полиция не информировала их на заседаниях по вопросам конфиденциальности о применении технологических инструментов, об их установке на конечные устройства для прослушивания компьютерных коммуникаций и об извлечении материалов, становящихся частью следственных дел. Это существенно ограничивало способность прокуроров полноценно оценивать представленные материалы.
►Постепенная эрозия принципа сдерживания власти
В заключительной части отчета говорится, что анализ рабочих процессов полиции в сфере прослушивания выявил серьезные и фундаментальные функциональные разрывы. Они привели к осуществлению тяжких и наносящих ущерб действий на этапах подачи ходатайств, установки технологических средств на конечные устройства, сбора материалов прослушивания, их извлечения и использования.
В основе проблемы, подчеркивает контролер, лежат значительные пробелы в нормативном регулировании. Энгельман особо отметил, что обсуждение последствий незаконных действий не должно ограничиваться лишь теми случаями, когда они повлияли на конкретное уголовное производство (например, отзыв доказательств по делу, находившемуся в прокуратуре в 2023 году). По его словам, правоохранительные органы обязаны относиться к незаконным действиям с должной серьезностью в любой ситуации.
Согласно отчету, на протяжении многих лет наблюдается нарастающее размывание принципа сдерживания власти в сфере прослушивания, что подрывает основы презумпции надлежащего административного управления, на которой должна строиться деятельность полиции. Если действия не закреплены в обязательной правовой норме, отсутствует и базовый, ясный и общепринятый стандарт. В этой связи полиция и юридические советники правительства обязаны предоставить всесторонний и фундаментальный ответ на потребности правоохранительных органов в борьбе с организованной преступностью с использованием технологических средств, четко и однозначно определив пределы их полномочий.
В завершение Энгельман подчеркнул, что министр юстиции, министр национальной безопасности, юридическая советница правительства, государственный прокурор, генеральный комиссар полиции и глава следственно-разведывательного управления обязаны обеспечить устранение выявленных недостатков.
►Реакции
Юридические источники сообщили, что в рамках отчета контролера была сформулирована рекомендация урегулировать вопрос использования шпионских программ либо посредством правовой интерпретации, либо через законодательство. Юридическая служба правительства уже более двух лет назад выразила позицию, согласно которой применение шпионского ПО должно быть урегулировано законом, чтобы устранить все существующие сомнения, тем более что действующее законодательство было принято десятилетия назад и не соответствует современной технологической реальности. В соответствии с этим юридическими советниками правительства был подготовлен проект правительственного закона о регулировании использования шпионских программ.
Однако вокруг этого законопроекта возник спор с министерским уровнем власти, который отказался разрешить использование таких средств для расследования преступлений, связанных с коррупцией во власти, включая взяточничество.
Впоследствии депутат Кнессета Цвика Фогель (Оцма Йегудит) внес частный законопроект о регулировании использования шпионских программ для целей прослушивания. Он был одобрен министерской комиссией по законодательству более года назад, однако до настоящего времени не был передан в профильный комитет кнессета и не продвигался правительством. Юридическая служба правительства неоднократно подчеркивала на обсуждениях, что оптимальным путем урегулирования вопроса является законодательство, которое четко определит разрешенные и запрещенные действия и установит надзор за применением шпионских программ. Такой законопроект уже подготовлен и может быть принят в относительно сжатые сроки - решение остается за правительством и парламентом.
►Ответ полиции
В полиции в ответ заявили: "Полиция Израиля является правоохранительным органом, и все события, рассмотренные в рамках проверки, осуществлялись полицией законно - на основании судебных ордеров и в соответствии с юридической интерпретацией. Отчет контролера в подавляющем большинстве касается старых событий 2016–2021 годов и вопросов, которые уже были глубоко изучены в ходе работы комиссии Марари. Все выводы отчета комиссии Марари, опубликованного в августе 2023 года, были внедрены и исправлены еще в 2023 году, на что указывает и сам контролер. В частности, были разработаны усовершенствованные механизмы надзора и контроля - как внутриорганизационные, так и межведомственные, - которые применяются с высокой степенью тщательности, а также уточнены процедуры и рабочие процессы.
Что касается замечаний контролера о настоятельной необходимости возвращения технологических средств, изъятых у полиции в 2022 году и до сих пор не возвращенных, а также отсутствия соответствующего законодательства, мы полностью присоединяемся к этой позиции и подчеркиваем: сложившаяся ситуация наносит ущерб всему обществу и должна быть изменена. Отсутствие технологических инструментов и современного законодательства, адаптированного к развитию кибервозможностей преступных организаций, связывает руки полиции в борьбе с тяжкой преступностью и серьезно подрывает возможности предотвращения и расследования тяжких актов насилия.
Добавим также, что, по нашему мнению, проверка представила крайне фрагментарную картину и не отразила позитивную деятельность полиции по спасению человеческих жизней и те исключительные вызовы, с которыми сталкивается полиция в борьбе с тяжкой преступностью, - все это в условиях дефицита ресурсов и архаичного законодательства, не соответствующего современной реальности. Полиция Израиля продолжит добиваться продвижения релевантного законодательства и возвращения технологических средств в свое распоряжение, а также будет сотрудничать с проверками в условиях полной прозрачности, исходя из приверженности действовать в рамках закона и обеспечивать надлежащие процедуры".